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一、一次意外敗訴
霍炬應該會意外自己在訴差評（杭州麻瓜網路）侵權案中敗訴。至少從霍炬主動公開訴訟以及邀請旁聽審判來說，霍炬不僅很重視而且對訴訟結果有信心，直到一審判決駁回要求認定全部訴訟請求。霍炬隨即向杭州中院提起上訴，最終卻以撤訴讓一審判決生效。
這場訴訟不僅把程式設計師KOL霍炬和風頭甚勁、收割流量無數的新媒體差評推到法庭兩邊，也讓網際網路行業和內容產業都關注的抄襲/洗稿從痛點變成焦點。有點出人意外的是霍炬敗訴不但引發網路科技媒體的集體反彈，還順帶把近來輿論運勢不佳的騰迅捲了進來。媒體剛剛爆出騰訊爆出投資差評的訊息，剛剛還在抨擊差評的媒體大號以Keso、三表、品玩、長庚科技為首，紛紛把鍵盤留給了剛辦完差評股東變更登記的騰訊爸爸。
《大如藏獒》《給騰訊一個差評》等迅速轉滿朋友圈，彷彿成為《騰訊沒有夢想》的輿論續集。突然又被炮火覆蓋的騰訊迅速反應，馬化騰半夜在朋友圈表示“原為效率而下放一些小額投資權給業務部門。目前看業務團隊並沒有做好盡責調查，我們會負責任解決好”。第二天騰訊官方宣佈將重啟投資盡職調查，如確認與原則不符將由騰訊興趣內容基金（TOPIC）與差評協商退股。
這場意外敗訴引起的軒然大波把一次法律程式的結束變成了輿論戰爭的開始。差評在騰訊宣佈重啟調查和退股意向後也被推到無法迴避的險地，不迴應縱然可以維持粉絲熱度但對融資形勢和公司發展也必然帶來不利。兩天以來差評釋出了一系列文章為自己辯護，表示法院判決足以證明自己沒有抄襲。同時三表和品玩等批評差評的公號下擠滿了惡語相加的留言，PINGWEST甚至表示網站受到流量攻擊。
今天差評釋出了看上去像是道歉信的《TO BE BETTER》，但這封道歉開頭就總結自己的反擊成果：
差評不服，這場抄襲引發的戰爭還在繼續。
二、怎樣判斷抄襲
抄襲/洗稿是整個事件的核心。抄襲需要個案評價，差評和一批科技媒體正在持續的抄襲爭議無法一次性討論，我們只能針對霍炬訴差評的兩篇文章進行比對和分析。對比之前有一個很難下結論的問題，就是抄襲的定義。
洗稿、抄襲包括剽竊，實際是對同樣行為的不同表達方式。
1990年版《著作權法》曾有禁止“剽竊、抄襲”的表述，2001年修訂版《著作權法》第46條只保留禁止“剽竊”。事實上在著作權相關行政法規和司法解釋中並沒有對剽竊下定義，只有國家版權局版權管理司在上個世紀曾在一篇對認定抄襲行為的答覆中表示“抄襲、剽竊，是同一概念，指將他人作品或者作品的片段竊為己有”。
答覆中對抄襲比較有代表性的表述為“從抄襲的形式看，有原封不動或者基本原封不動地複製他人作品的行為，也有經改頭換面後將他人受著作權保護的獨創成份竊為己有的行為，前者在著作權執法領域被稱為低階抄襲，後者被稱為高階抄襲”。
思想和表達是著作權法中的核心概念。雖然要區分思想和表達並不是容易的，但各國著作權法/版權法從法理到法條規定，都認為版權法不保護思想而保護對思想的表達。一般認為思想是指事實本身或者抽象的觀念，比如事件、公理、公式或者抽象學術觀點。思想應該屬於共有領域，而表達則是不同人對思想獨立的表述方式，屬於法律保護的範圍。
根據思想和表達兩分法的基本原則，抄襲是指對他人獨創性表達的照抄或改頭換面的竊取。如果兩篇作品中僅僅表述的事實本身或觀點相似，就不構成抄襲也不構成侵權。
抄襲的判斷沒有絕對公式，而需要依賴法官在具體個案中的認定。也就是說法官需要基於對雙方舉證的認知、以及對於寫作規律的認知，在這兩個前提基礎上做出對是否存在抄襲行為的事實判斷，然後再適用法律規定進行裁判。
抄襲通常是一項隱蔽但後果可能很惡劣的行為。不經許可的轉載只要如實標註原作者，也就算猥褻。那麼洗稿/抄襲則是完全把別人的作品竊為己有，是更嚴重的強姦了。抄襲侵害的不僅是原文作者的財產性權利，也侵害了作者署名的精神權利。
三、 法院為什麼認定差評沒有抄襲
感謝法治週末平影影提供杭州餘杭法院的涉案一審判決書，書航兄提供涉案兩部文章的連結，本文才得以有分析的基本依據。
霍炬原文是發表在先的《Telegram傳奇：俄羅斯富豪、黑客高手、極權和陰謀…》（下稱傳奇文），差評被訴的文章是《把扎克伯格秒成渣的社交網路真巨頭，就是這麼帥！》（下稱帥文）。
霍炬代理律師主張被告構成侵權的主要理由是：
兩篇文章共有19處相似點；霍炬文介紹主角Pavel Durov從產品到在俄國和美國的經歷以及趣聞，全文依次採用了倒敘，正敘，插敘等手法。霍炬律師並認為差評的文章無論是內容、結構、敘述手法上與原告文完全一致。
差評方律師主要反駁理由是：
兩篇文章雖然都敘述Pavel Durov，但是側重點、表達方式不同；差評文章是自行參考國內外關於Pavel Durov的報道並獨立創作的，與原告文章無關。
法院在判決中認為：
“雖然兩篇文章存在18處情節相似，但該18處情節本就是主人公的真實經歷，屬公知素材，且兩篇文章就該18個情節所採用的表達方式也不同，原告就18個情節也未進行獨創性的編排，況且被告文章的敘述方式與原告文章也不完全相同，至於個別語句相同也達不到實質性相似程度，因此，原告主張被告侵害其著作權依據不足，其主張不成立。”
客觀的說，法院判決不論是援引法律還是事實分析都是有理有據的。仔細閱讀雙方對比文章，有很多事例可以佐證法院觀點：
1. 兩篇文章風格完全不同
霍炬的文章偏重技術分析，在自媒體中已屬於行文規範。差評的文章迎合年輕讀者的閱讀方式，大量使用隨意方式的口語；
2. 對相同事實的表述方法有較大不同
對比例1：
對比例2：
總體來說，我覺得霍炬選擇差評的這篇文章做炮擊目標可以，但提起訴訟就有風險了，可能是對困難估計不足。描述既定事實類作品題材撞車是常見的，法院對這類糾紛判決會採取謹慎態度，避免形成判決先例影響對不同作者創作同類題材的自由度。
四、差評真的沒有抄襲麼？
差評理直氣壯的拿判決書證明自己沒有抄襲。根據霍炬和差評涉及爭議的兩篇文章從頭分析，儘管可以支援判決大部分觀點但未必會得出和判決一樣的結論。決定不同結論的，可能只是一兩個關鍵觀點的差異。
1. 差評君真的沒有接觸過霍炬文章？
霍炬在訴訟中最有力的證據是在自己的《傳奇》文中使用了完全原創的“最底層的簡單API實現”與“兼具數學和工程之美”兩句表達。霍炬認為這兩句表達是為了防止被抄襲而創造帶有語病的短句。我倒覺得這兩句表達並無實質語病，原告也只需要證明自己原創而未經他人使用就夠了。
餘杭法院在一審判決書中認為原被告文章相同的語句很少，“至於個別語句相同（全文）也達不到實質性相似程度”。
判決邏輯在這裡出現了一個問題，這兩個所謂病句或獨特表達當然不可能證明兩篇文章實質相似，但是被告在庭審中表示“在創作之前沒有接觸過霍炬的文章”，這就和雙方在同一個主題的文章中使用兩個完全相同且全網檢索不到其他人使用的獨創表達（霍炬表示通過搜尋引擎搜尋這兩個短句只有差評和霍炬兩篇文章使用）的事實相沖突，被告的說法實際是不可能的。
也就是說，請差評先不要回答是否構成侵權，請告訴大家這是不是巧合，告訴大家差評君真的在創作這篇文章過程中從未讀過霍炬的原文。
審理商業祕密糾紛的司法實踐採取接觸+相似的原則。如果被告先接觸商業祕密再主張通過其它途徑獨立獲得，這種抗辯是不被法院接受的。版權糾紛審理同樣參考接觸+相似規則，被告接觸過原告作品是推定存在抄襲的依據之一，雖然還不是唯一依據。如果存在接觸和相似而被告又無法舉證其它證明獨創的事實，抄襲的可能性就接近高度蓋然。
2. 有限表達足以抗辯麼？
我們承認思想和事實本身不受保護。根據法理和來自司法實踐的總結，單純事實訊息或（事實的）有限表達、援引在先其他作品是不侵權的合法抗辯事由。
首先，差評提供了霍炬以外對Pavel Durov的幾篇外媒報道，表示自己是參考這些外媒而不是霍炬的文章來寫。猜測差評的作者大概是生活在國外，所以在網路和語言上通覽外媒都毫無障礙，卻連唾手可得的霍炬文章也視而不見。
其次，不要急於認定表達有限。
即使對一個固定的人物或事實，不同人的表述也是不同的。事實是一回事，解讀是另一回事，尤其對焦點人物的解讀當然可以多樣化。
不同版本的拿破崙傳，可以津津樂道於情色豔事，可以讚歎戰略棋局的天縱奇才，可以批評毫無節制導致覆轍的勃勃野心；同樣寫馬斯克，你可以說他是天才，也可以認為他是獨裁者和暴君，或者可以認為他是狂妄症患者。
Pavel Durov不是一塊平板玻璃，而是骨骼清奇、有獨特道德抱負和政治理想的任性天才。對這樣一個性格和行為細節豐富的特異標本，可讀性和可寫性都很豐富，除了大家都關注的情節外還會有大量的細節和不同解讀。
另外還注意到霍炬提到本來準備就Pavel Durov的傳奇故事連續寫文章（你倒是寫呀，反正不付費我等著讀），這說明Pavel Durov的傳奇性格與經歷完全可以在多篇文章用不同事實來分析，並不存在事實和表達有限，至少線上索選擇、搭配和表述上肯定有多樣空間。
3. 事實重合是因為巧合麼？
值得注意的是霍炬的文章和差評的文章在體量上相差很多，基本是霍炬傳奇文的6800字對差評帥文的1600字，接近5：1。差評文章顯然是高度濃縮的簡寫版，正常情況的簡寫即使在基本事實有限的情況下也會有所側重和刪減。但是我們卻看到差評1600字的文章囊括了霍炬6800字文章表述19處事實中的18處，除了創辦VK、Telegram以及對抗俄羅斯當局等基本事實外，連移動辦公室這樣的細節也都覆蓋了。
差評文章唯一簡略的只是霍炬文章對Telegram大量的技術分析，如果這一部分也複復制過來抄襲就有些明顯了。
如果一個作者對一個非常有趣的題材悉心收集了全面的材料卻只寫了1600字，是不符合寫作規律的。這就像買了一輛阿斯頓馬丁卻不上高速公路而在家門口兜一圈風。一個合理的解釋就是反正都是拿來的，不需要費心思考主題、觀點、邏輯，把材料按最符合讀者胃口的方式拼裝就可以了。
差評在訴訟中提供了據說是自己參考的海外媒體報道。如果要說明問題，應該把霍炬文章、海外媒體報道以及差評的文章的全部事實列表對比，看一下被告文章和哪一篇最接近。如果在沒有見過霍炬文章情況下仍然和傳奇文最接近，就又要請差評來解釋哪裡來的巧合。
總結一下，差評的這篇涉案文章實際是一篇洗稿水平已入佳境的經典。差評寫作時主要參考霍炬的文章，但聰明的摘取其中事實骨架，加入少量第三方文字資訊（如主人公在義大利都靈渡過童年，在出生地聖彼得堡念大學），檢索了更多的圖片，最後把原稿新聞體的敘述換成了討巧讀者的語言風格。
不能不說差評洗稿還是有工匠精神的，不但嚴肅認真的規避了幾乎所有和原文完全相同的表述方式，還在風格上迎合了讀者的口味和喜好。這就像用別人的麵粉、雞蛋和黃油做成蛋糕自己賣，別說使用者看不出，連母雞都不一定知道蛋糕裡的是自己下的蛋。
補充一句，像差評這樣高水平的抄襲或許可以算抄襲界良心，更多的抄襲是簡單粗暴的搬運。差評之所以引起媒體公憤主要原因在其影響力較大，原創群體擔心差評不停抄襲還能不停壯大會成為內容行業的巨大負面示範，而差評拿勝訴判決憑險據守絕不承認抄襲進一步刺激了和媒體的對立。
五、抄襲啟示錄
只要創作能產生價值，就當然會有抄襲。
抄襲並不是新鮮事物，但網際網路和內容產業崛起給了抄襲發展新的可能。
網際網路曾經長期是輕模式和純平臺的天下，內容行業的高投入、長週期以及不確定的回報和網際網路平臺模式格格不入。行動網路的發展終於讓網際網路商業模式發生重大變化，京東代表的重模式和Netflix代表的平臺深度嵌入產業鏈的模式，意味著內容產業新生命週期的到來。
內容不僅是平臺模式的延伸和輔助，而且反向成為平臺模式的競爭工具。作為中國網際網路近年來最成功的一匹黑馬，今日頭條就通過分配機制吸引內容入駐，進而通過控制越來越集中的內容開始挑戰社交超級平臺。
重新煥發的內容產業對自媒體和平臺來說都是巨大的機會。騰訊積極佈局自媒體的意圖明顯是寄希望收穫未來內容行業的頭部，並且在收割流量同時牢牢控制社交+內容+渠道的生態閉環。而對自媒體來則意味著微小個體能夠在巨頭割據的網際網路獲得新的機會，同道大叔、量子云等的成功證明自媒體在廣告變現這樣每天不停的辛苦活之外還有整體變現的巨大機會。
創作本身就意味投入和風險，既要辛苦做內容又要短平快保證10萬+，於是抄襲成為甚至部分傳統媒體在內很多媒體的預設選項。但抄襲也是有段位的，段位越高風險越小，越刺激讀者多巴胺和荷爾蒙，越能獲得超過原作的流量。
差評顯然是高段位的洗稿，洗的很漂亮也很勤奮，以致在被群起批評後差評粉絲甚至差評自己的辯護邏輯都如出一端：你們都說我家差評抄襲，可你們知道差評有多努力麼？
然而，努力就會改變抄襲的事實麼？蛋糕做的再好，還是靠偷來的雞蛋。
聽到一種觀點非常有趣，認為抄襲其實是在保證作者權利和滿足使用者需求之間的平衡機制。使用者當然有權利要求獲得更多優秀內容，但創作是閱讀的基礎和根本前提，只有充分保護創作的權利才能有效激勵更多作品和更多傳播。如果連禁止抄襲的權利也無法保證，創作動力就會被洗稿的衝突取代，隨之必然削弱原創從而降低閱讀。
通過霍炬訴差評的案例可以看出抄襲的判斷有多困難。認定高水平的抄襲，需要通過大量素材分析和對寫作規律的理解，在文字形式之外推理是否存在大量技術修飾後的抄襲。對抄襲的司法裁判也會長期保持一定的剋制，避免過於模糊和個性化的認定為獨立創作造成風險。
一方面抄襲難以認定，另一方面大量資本持續湧入強烈刺激，可以預見和抄襲的對抗會是一個長期而曲折的過程。
都上一樣的班