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原標題：從“故宮娃娃”事件談談動漫、遊戲作品的侵權比對
專家觀點
靠賣文創產品一年創造了10億元的銷售額、近億元的利潤，“不以營利為目的”的故宮博物院盈利能力讓文創人士嘆為觀止。 最近，知識產權新聞中出現了故宮文創的身影，然而故宮文創並不是被侵權的一方。 今天分享的文章將為大家分析這款被退款召回、緊急下架的“俏格格娃娃”所帶來的知識產權問題啟示。
文章來源：知產力現場
文章作者：袁博 同濟大學
本文字數： 1815字
閱讀時間： 4分鐘
據報導，近期故宮文創新推出“俏格格娃娃”，這款娃娃根據中國人的傳統五官印象（烏髮杏眼，寬額小嘴）設計，選擇了清代服飾，並在網上銷售。 娃娃一經面世就受到眾多網友的好評，但就在此時，有網友指出，該款娃娃身體部分（左下圖）與國外某品牌娃娃的身體（右下圖）相似。
很快，故宮淘寶在其網上店鋪發布說明，表示“即刻停售此款娃娃”。 說明指出，“此款故宮寶貝娃娃，頭部外觀為故宮設計師原創手繪，歷時三年開模打樣後才磨合成功，市面上不可能有同款。”而“娃娃身體部分為合作工廠提供的 其享有知識產權的結構通用身體模型，權利人授權我們使用該身體模型。但今天產品上市後，接到很多熱心朋友的意見，認為此款娃娃身體部分跟國外某品牌娃娃身體相似。有鑑於此 ，我們即刻停售此款娃娃。已經售賣出去的娃娃一律退款召回。”
那麼，如果不考慮其他因素，單純比對兩圖中的娃娃身體部分，是否可能涉嫌侵犯著作權呢？ 以下具體分析。
版權設計有“通用身體結構”一說嗎？
首先， 版權設計（動漫類）並沒有什麼“結構通用身體模型”之類的說法，而只有是否構成作品以及作品保護是否到期的說法 。 所謂的“通用”的說法，商標領域中倒是存在，意思是在某一範圍內約定俗成，被普遍使用的某一種類商品（服務）的名稱，例如“福爾馬林”是甲醛水溶液的通用名稱 ，不得註冊為商標。
因此，對於版權設計，只存在是否構成作品，以及該作品的保護是否到期的問題。 因而，筆者認為：第一，右圖所示的人體結構並未進入公有領域，能夠體現一定的設計個性化和造型獨創性，如果沒有相反事實和證據，有很大概率可以被判定為構成作品 （構成作品並不像很多人想的那麼複雜，僅僅只要有點個性化因素即可，因此很多簡單的商業LOGO在一些案件中也被認可為作品）；第二，如果右圖所示娃娃的身體 造型設計創作在先、在市場上銷售在先、並且保護未過期，則根據“接觸加實質性相似”規則，倘若兩圖中的娃娃構成實質性相似，就可能涉及到是否構成著作權侵權的問題 。
那麼，兩圖中的娃娃造型是否可能構成“實質性相似”呢？
動漫人物版權的侵權比對方法
一種觀點認為：兩圖中的娃娃整體造型並不相似，因為差異顯而易見：一個有頭，而且頭部非常生動鮮明；一個無頭。 因此，並不構成“實質性相似”。
筆者並不認同這種觀點，因為對於動漫人物的著作權侵權比對，既要從整體上比對，又要從部分上進行比對。 例如，權利人主張權利的作品是一幅“武松打虎”的油畫，而被告涉嫌抄襲了其中的“老虎”形象，將其畫入自己的商業宣傳畫“龍騰虎躍”（包含一隻老虎和一條 金龍）中。 顯然，從整體上觀察，被訴侵權作品和權利人的作品是有明顯不同的，但是，這種高明的“變化”，也可能涉嫌侵犯著作權。 原因在於， 對於著作權而言，是否構成侵權，並不特別關注侵權人是否從整體上進行抄襲，即使只是抄襲了原作的一部分甚至一個片段，只要被擅自使用的一個部分或者片段本身也具有足夠的獨創性可以 獨立構成作品，同樣不妨礙著作權侵權的成立 。
如果認同了上述觀點，回到娃娃比對，就會明白，儘管右圖中的娃娃沒有頭部，但如果身體設計本身也構成作品，就不妨礙左圖娃娃設計與其在身體部分構成“實質性 相似”，儘管是“局部相似”而非“整體相似”，一旦右圖中娃娃身體設計的著作權在先成立，並不會因為左圖娃娃在整體上是否存在差別而改變結論。
版權侵權比對中的“部分”與“整體”的關係
如果認同了上述結論，就不難解決很多類似的著作權問題，例如，關於遊戲畫面的版權保護問題。 在涉及網絡遊戲作品的侵權比對中，權利人為了證明被告作品侵權，經常會在舉證時出示雙方的遊戲界面截圖和部分遊戲視頻，證明二者構成相似。 對此，被告經常會提出的抗辯理由之一就是：對於遊戲而言，遊戲畫面千變萬化，原告列出的截圖或是隨機選取的視頻，相比整體遊戲而言簡直是九牛一毛，根本無法說明雙方遊戲 構成整體相同或近似。
筆者認為這種抗辯是不成立的。 前文已經說明，即使兩部作品整體上差異很大，但只要局部雷同，而且這局部本身單獨構成作品，那麼同樣不影響侵權的成立。 對於這一點，在著名的“瓊瑤訴於正案”中已經有所體現。 在該案中，原被告相似的情節，在被告作品整體中其實只佔一小部分，正如原告方所主張的那樣， “如果說《宮鎖連城》是一缸水的話，那麼《梅花烙》 就彷佛是一桶水，被被告整個倒了進去”，儘管“一缸水”中只有“一桶水”構成相似，但同樣不影響侵權成立。
（ 本文僅代表作者個人觀點 ）
END
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